Публикации
В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 74 Федерального закона РФ от 21.11.2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (в ред. от 25.06.2012) фармацевтические работники и руководители аптечных организаций не вправе принимать от организаций, занимающихся разработкой, производством и (или) реализацией лекарственных препаратов, медицинских изделий, организаций, обладающих правами на использование торгового наименования лекарственного препарата (их представителей, иных физических и юридических лиц, осуществляющих свою деятельность от имени этих организаций) подарки, денежные средства, в том числе на оплату развлечений, отдыха, проезда к месту отдыха, и принимать участие в развлекательных мероприятиях, проводимых за счет средств указанных организаций и (или) их представителей.
Таким образом, в явном виде оплата производителем рекламной акции, проводимой аптечной организацией, в указанной норме закона не прописана. В то же время согласно части 1 статьи 572 Гражданского кодекса РФ по договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом.
В описанном в тексте вопроса случае аптечная организация проводит рекламную акцию в СМИ и в связи с этим становится обязанной оплатить рекламные услуги СМИ. Производитель, оплачивая за аптечную организацию рекламные услуги СМИ, тем самым освобождает ее от имущественной обязанности перед СМИ, т.е. фактически в соответствии с частью 1 статьи 572 ГК РФ одаривает аптечную организацию. Таким образом, соглашаясь на оплату производителем своей рекламной кампании в СМИ, аптечная организация принимает от организации-производителя подарок.
Заметим, однако, что проводимая аптечной организацией рекламная акция осуществляется не только в ее интересах, но и в интересах производителя в том случае, если рекламируются только лекарственные средства, производимые организацией-производителем. По нашему мнению, в данном случае аптечной организации и организации-производителю можно было заключить договор о сотрудничестве, согласно которому на аптечную организацию возлагаются обязанности по проведению рекламной акции, а на производителя – обязанности по ее оплате. Тогда оплату услуг СМИ производителем трудно было бы признать подарком аптечной организации.
Заметим, однако, что согласно пункту 3 части 2 статьи 74 Закона № 323-ФЗ руководители аптечных организаций не вправе заключать с компанией или представителем компании соглашения о предложении населению определенных лекарственных препаратов, медицинских изделий. По нашему мнению, заключение указанного выше соглашения между аптечной организацией и организацией-производителем о проведении рекламной кампании, в принципе, может расцениваться как заключение соглашения о предложении населению определенных лекарственных препаратов.
Таким образом, при реализации описанной в тексте вопроса рекламной кампании существует вероятность предъявления обеим сторонам соглашения претензии в нарушении требований статьи 74 Закона от 21.11.2011 г. № 323-ФЗ.
В соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 2 Федерального закона РФ от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (в ред. от 28.07.2012 г.) указанный закон не распространяется на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера. При этом указанный закон не устанавливает каких-либо ограничений на размер вывески.
В соответствии с частью 1 статьи 9 Закона РФ от 7.02.92 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» (в ред. от 25.06.2012 г.) продавец обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец размещает указанную информацию на вывеске.
В соответствии с пунктом 3.3 утвержденного приказом Минздрава РФ от 04.03.2003 г. № 80 Отраслевого стандарта «Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения» ОСТ 91500.05.0007-2003 (в ред. от 18.04.2007 г.) аптечная организация должна иметь вывеску с указанием вида организации (в соответствии с лицензией на фармацевтическую деятельность) на русском и национальном языках: «Аптека», «Аптечный пункт», «Аптечный киоск», «Аптечный магазин»; организационно-правовой формы и формы собственности; фирменного наименования организации; местонахождения (в соответствии с учредительными документами), а также режима работы организации, адресов и телефонов близлежащих и дежурных аптек.
Наименование вида аптечной организации должно быть выполнено шрифтом, размер которого позволяет четко в любое время суток различить надпись с расстояния не менее 25 метров. При размещении аптечной организации внутри здания вывеска должна находиться на наружной стене здания.
Аптечная организация, оказывающая лекарственную помощь в ночное время, должна иметь освещенную вывеску с информацией о работе в ночное время, с указанием часов работы, звонок для вызова посетителем работника аптечной организации.
Этот вывод подтверждается и решениями арбитражных судов, например, постановлением 9-го арбитражного апелляционного суда от 8.06.2012 г. № 09АП-11480/2012 по делу № А40-34721/12-122-330.
Согласно разъяснениям Федеральной антимонопольной службы, изложенным в письме от 23.07.2009 г. № АЦ/24234 «О разграничении понятий реклама и вывеска» не подпадают под понятие рекламы размещенные в месте осуществления юридическим лицом своей деятельности коммерческое обозначение, а также профиль деятельности организации и вид реализуемых товаров, оказываемых услуг, например, «Универмаг «Седьмой континент», «Магазин цифровой техники «Ион», «Итальянская мебель», «Кафе «Атаман», «Крымские вина». С учетом этого разъяснения ФАС РФ размещение вывески «Аптека» с логотипом аптечной организации также не может быть рекламой.
Что касается размещения аптечной организацией световой конструкции в форме «Зеленого креста» с надписью, то здесь следует отметить, что действующее законодательство не регламентирует этот вопрос, однако, совсем недавно 9-й арбитражный апелляционный суд в своих постановлениях от 24.05.2012 г. № 09АП-11301/2012 по делу № А40-34713/12-139-321 и от 7.06.2012 г. № 09АП-12327/2012-АК по делу № А40-34725/12-121-324 указал, что цель установки конструкции «Зеленый крест» заключается в обеспечении быстрого оперативного поиска потребителем конкретного места, направлении потребителя к нужному ему объекту, но не в формировании интереса, привлечении внимания к конкретной организации и продаваемым ею товарам. По мнению суда «Зеленый крест» несет общую информацию для потребителя о том, что рядом находится аптечная организация. Какой-то конкретный товар «зеленый крест» не рекламирует, поскольку «зеленый крест» - это одна из международных эмблем здравоохранения, следовательно, знак «зеленый крест» не является рекламой товара.
Кроме того, по мнению суда, «зеленый крест» не является средством индивидуализации юридического лица и (или) товара, поскольку не является обозначением какого-то конкретного товара и, следовательно, не может быть средством индивидуализации товара.
Основываясь на вышесказанном, арбитражный суд сделал вывод, что «зеленый крест» в рассматриваемом судом конкретном случае не является средством индивидуализации юридического лица и (или) товара, а также не является рекламой изготовителя или продавца.
Однако суд обратил внимание на то, что в рассматриваемом судом случае на «зеленом кресте» не нанесено никаких надписей, каким-либо образом относящихся к аптечной организации, и, следовательно, именно поэтому «зеленый крест» не является средством индивидуализации юридического лица, а также не является рекламой продавца.
С учетом указанных выше решений 9-го арбитражного апелляционного суда Москвы можно сделать вывод о том, что световая конструкция в форме «зеленого креста» с высокой степенью вероятности не может быть признана рекламной конструкцией, если на ней отсутствуют надписи, относящиеся к разместившей ее аптечной организации.
Материал подготовлен с использованием справочной правовой системы «КонсультантПлюс». Справки по тел.: (495) 742-4433, (499) 369-7915, 369-3511. | ||||||||||||
